ADOÇÃO - O QUE É A ADOÇÃO, SEUS EFEITOS E FORMAS PARA SE ADOTAR

Adoção - o que é a adoção, seus efeitos e formas para se adotar. 

1. CONCEITO: 

A adoção é a modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural, este ato civil nada mais é do que aceitar um estranho na qualidade de filho, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade ou de sentença judicial. A filiação natural repousa sobre o vínculo de sangue enquanto a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica que se sustenta sobre uma relação afetiva. A adoção é, portanto, um ato jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas e este ato faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa. Nesse sentido traz Caio Mário da Silva Pereira: “A adoção é o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afinidade”. 

Uma definição no sentido mais natural é conceber um lar a crianças necessitadas e abandonadas em face de várias circunstâncias, como a orfandade, a pobreza, o desinteresse dos pais biológicos e os desajustes sociais que desencadeiam no mundo atual. A adoção visa dar as crianças e adolescentes desprovidos de família um ambiente de convivência mais humana, onde outras pessoas irão satisfazer ou atender aos pedidos afetivos, materiais e sociais que um ser humano necessita para se desenvolver dentro da normalidade comum, sendo de grande interesse do Estado que se insira essa pessoa em estado de abandono ou carente num ambiente familiar homogêneo e afetivo. A adoção, vista como um fenômeno de amor e afeto, deve ser incentivada pela lei. 

No direito brasileiro, a adoção não pode ser havida no sentido de contrato, tanto é assim que, Washington de Barros Monteiro traz: “Igualmente, não é possível subordinar a adoção a termo ou condição. A adoção é puro ato, que se realiza pura e simplesmente, não tolerando as aludidas modificações dos atos jurídicos. Quaisquer cláusulas que suspendam, alterem ou anulem os efeitos legais da adoção são proibidas; sua inserção na escritura anula radicalmente o ato.” O autor faz menção ao art. 375 do Código Civil de1916. 

A adoção, na modernidade, preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos àqueles que não os podem ter biologicamente e dar pais as pessoas desamparadas. Isto visto a condição a que se refere o art. 1.625 do CC: “Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando.” O art. 43 da Lei 8.069/90 diz: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.” Ao decretar uma adoção, o ponto central de exame do juiz será o adotando e os benefícios que a adoção poderá lhe trazer. 

2. ELEMENTOS HISTÓRICOS 

Encontra a adoção sua origem mais remota em épocas anteriores ao direito romano, com a finalidade de perpetuar o culto dos antepassados, onde o filho adotado prolongava o culto do pai adotivo e posteriormente a adoção vai ter a função de transmitir ao adotado o patrimônio do adotante. 

O Código de Hamurabi traz em seu parágrafo 185: “Se um awilum adotou uma criança desde seu nascimento e a criou, essa criança adotada não poderá ser reclamada.” E no parágrafo 186: “Se um awilum adotou uma criança e, depois que a adotou, ela continuou a reclamar por seu pai ou sua mãe, essa criança adotada deverá voltar à casa de seu pai”. O termo awilum significa capaz. 

Foi em Roma onde se mais desenvolveu o instituto da adoção, com a finalidade primeira de proporcionar prole civil aqueles que não tinham filhos consangüíneos. Mais tarde, com Justiniano, foi simplificada a adoção, o pai natural e o adotante compareçam com o filho na presença do magistrado e expressavam a disposição de o primeiro entregar o filho e o segundo de adotá-lo. Lavrava-se um termo de adoção, que passava a ser o documente comprobatório da nova filiação. Houve um tempo em que a adoção teve um declínio muito grande, até que foi restaurada por Napoleão Bonaparte, que não tinha herdeiros para sua sucessão. Constou introduzida no Código Civil Francês em 1804, mesmo assim raramente era colocada em prática. 

3. QUEM PODE ADOTAR 

As regras para a adoção devem respeitar o Código Civil constantes nos artigos 1.618 a 1.629 e o Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 39 a 52. O art. 42 da Lei 8.069/90 diz que: “Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil”. O Código Civil de 2.002 baixou o limite para a adoção, o art. 1.618 instrui: “Só a pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar”. Pensam alguns que a idade de dezoito anos não é o suficiente para o adotante ter consciência plena de seu ato, embora atingida a maioridade, alegam que maioridade não significa maturidade. 

Sobre a adoção por pessoas casadas, o § 2º do art. 42 da Lei nº. 8.069/90 determina: “A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família”. Por sua vez, está no parágrafo único do art. 1.618 do Código Civil: “a adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado 18 (dezoito) anos de idade, comprovada a estabilidade familiar”. 

Contempla o art. 1.622 do CC/2002 a adoção por cônjuges ou companheiros: “Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável”. È prevista, também no parágrafo único do citado artigo, reeditando regra inserida no § 4º da Lei nº. 8.069/90, adoção por adotantes divorciados ou judicialmente separados: “Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal”. 

4. DIFERENÇA DE IDADE ENTRE ADOTANTE E ADOTADO 

O Código Civil determina que haja uma diferença de idade entre o adotante e o adotado. O art. 1.619 é categórico: “O adotante há e ser pelo menos 16 (dezesseis)". 

anos mais velho que o adotado”. De outro lado, o Estatuto da Criança e do adolescente impunha igual diferença de, pelo menos, 16 (dezesseis) anos entre o adotante e o adotado, o § 3º do art. 42 diz: “O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.” Na verdade, deve existir entre o adotante e o adotado uma idade não muito distanciada, do contrário, nem sempre o adotante tem uma disposição e um preparo para a criação e educação de uma criança e nem se adaptaria a uma situação totalmente diferente, com abertura para novas idéias e atitudes. 

5. O CONSENTIMENTO DO ADOTADO 

Requisito indispensável para a adoção é o consentimento de ambos os pais biológicos, mesmo se um desses exerce sozinho o poder familiar, se o adotando for menor ou incapaz, nesse caso menor com 12 (doze) anos incompletos. De acordo com o artigo 1.621 do Código Civil: “A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos.” O § 1º deste artigo trata da dispensa de consentimento, onde diz: “O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar”. Igual matéria trata o Estatuto da Criança e do adolescente em seu art. 45 que diz: “A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.” Os § § 1º e 2º dispõem sobre o consentimento. O § 1º diz: ”O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder.” O § 2º trata: “Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessária o seu consentimento.” Quanto ao menor desamparado, o Código Civil extingue o consentimento:“ Não há necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de 1(um) ano.” Parece óbvia a coerência da dispensa, eis que inviável o consentimento. Todavia, não se afasta a necessidade da citação, no processo instaurado para a adoção. Não conseguida a citação pessoal, far-se-á por edital, com a posterior nomeação de curador, caso não houve o seu comparecimento nos autos do processo. 

6. CONSENTIMENTO DO CÔNJUGE DO ADOTANTE 

Há tempo que reina alguma dissidência, na doutrina, se o adotante precisa do consentimento de seu cônjuge para adotar. Antonio Chaves manifesta: “Ora, se até para praticar atos de natureza simplesmente patrimonial um cônjuge necessita da anuência do outro, como se poderia prescindir desse assentimento para a prática de tão importante ato, que é a adoção, envolvendo toda a vida do casal, e trazendo definitivamente para o lar uma pessoa nova, a qual passa a se tratada como se fosse um filho legítimo ou de sangue, e que deve viver a vida quotidiana participando de todas as alegrias e de todos os sofrimentos, o que exige trabalhos e sacrifícios da parte dos pais adotivos”. 

No entanto, inexiste uma obrigação legal para tal ato. A legislação anterior e o atual Código Civil omitiram normas a respeito do assunto, apesar das inúmeras inconveniências que poderão advir para a vida conjugal da sua ausência. Cabe a dizer que a adoção é um ato íntimo, posto que cria o mais importante vínculo existente, que é o de filiação. Todavia é necessária a anuência do cônjuge para a adoção, do contrário, o ato pode ensejar motivo para a separação judicial. 

7. FORMA DE ADOÇÃO 

Há, no Código Civil em vigor, a regra estabelecida no art. 1.623: “a adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código”. Frente ao atual direito brasileiro, sempre é necessário o caminho judicial. O artigo 227 da Carta Magna traz em seu § 5º, 1ª parte: “A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei,...”. 

8. ADOÇÃO POR TUTOR OU CURADOR 

Traz o art. 44 da Lei nº. 8.069/90: “Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou curador adotar o pupilo ou o curatelado.” O Código Civil, em seu art. 1.620 conservou o mesmo princípio: ”Enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá o tutor ou curador adotar o pupilo ou o curatelado”. È necessário salvaguardar o interesse dos menores, visa impedir que, com a adoção, o administrador de bens alheios se locupele indevidamente, convém acrescentar que o tutor o curador, antes de promoverem a formalização da adoção, devem exonerar-se do cargo que exercem. 

Adotando o tutor o curador, e tendo o adotado progenitores, não se prescinde do consentimento destes, isto porque nunca desaparece o interesse dos pais pelos filhos. 

9. O PODER FAMILIAR NA ADOÇÃO E OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS 

O Código Civil, em seu artigo 1.635, IV arrola a adoção como causa de extinção do poder familiar, é decorrência normal da adoção esta transferência, pois não se justifica o exercício conjunto entre pais biológicos e adotivos. 

Pontes de Miranda explica: “Também perde o pai ou a mãe o pátrio poder, quando alguma pessoa adota o filho, pois que, em tal espécie, o pátrio poder acaba ao pai ou a mãe natural e nasce para o pai ou a mãe adotiva”. 

Do exercício do poder familiar, o Código Civil traz em seu art. 1.634, II que: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, tê-los em sua companhia e guarda”. 

Mesmo sendo filho adotivo, não perde este o direito a alimentos e ao socorro necessário para sua criação. Alimentos são prestações que objetivam atender às necessidades vitais e sociais básicas, como por exemplo, gêneros alimentícios, vestuário, habitação, saúde e educação, presentes ou futuras, independente de sexo ou idade, de quem não pode provê-las integralmente por si, seja em decorrência de doença ou de dedicação a atividades estudantis, ou de deficiência física ou mental, ou idade avançada, ou trabalho não auto-sustentável ou mesmo de miserabilidade em sentido estrito. 

O dever de sustento dos pais em relação aos filhos menores, sendo estes crianças ou adolescentes, enquanto não atingirem a maioridade civil ou por outra causa determinada pela legislação, decorre do poder familiar. O art. 229, primeira parte doa CRFB diz: “Os pais tem o dever de assistir, criar, educar os filhos menores,...”. No art. 22 da Lei nº. 8.069/90 o dever do sustento também é incumbido aos pais: “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”. A prestação de alimentos também é tratada nos artigos 1.694 e seguintes do Código Civil, onde visa assegurar crescimento e todos os atos da vida social do adotado. 

10. MUDANÇA DE NOME 

Antes a Lei nº. 8.069/90 e o atual Código Civil, não era admissível a alteração completa da filiação sangüínea, com repercussão, inclusive nos avós. O art. 47, § 1º da Lei nº. 8.069/90 traz: “A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes”. O art. 1.627 do atual Código Civil permite até trocar o nome do adotado: “A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado”. 

11. ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA 

Antecedente de muita importância na adoção é o estágio de convivência. O art. 46 e seus parágrafos da lei nº. 8.069/90 traz como deverá ser o estágio: 

“Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. 

§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a conveniência da constituição do vínculo. 

§ 2º Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade”. 

Esse estágio tem por finalidade adaptar a convivência do adotando ao novo lar. O estágio é um período em que se consolida a vontade de adotar e ser adotado, durante esse tempo, terão o juiz e seus auxiliares condições de avaliar a convivência da adoção. Esse estágio poderá ser dispensado, como normatiza o art. 46, § 1º da Lei nº. 8.069/90. Não há prazo na lei, caberá ao juiz fixá-lo. 

12. ADOÇÃO INTERNACIONAL 

O envio de crianças ao exterior somente é permitida com autorização judicial. No sentido de coibir abusos, a Constituição de 1988 foi expressa ao mencionar que a adoção será assistida pelo Poder Público, com menção expressa ás condições de efetivação por parte de estrangeiros, isto posto no art. 227, § 5º. 

A Lei nº. 8.069/90 também dispõe sobre a adoção pedido por estrangeiro, o art. 51 e seu parágrafos instruem: 

“Art. 51 Cuidando-se de pedido de adoção formulado por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, observar-se-á o disposto no art. 31". 

§ 1º O candidato deverá comprovar, mediante documento expedido pela autoridade competente do respectivo domicílio, estar devidamente habilitado à adoção, consoante as leis do seu país, bem como apresentar estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de origem. 

§ 2º A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá determinar a apresentação do texto pertinente à legislação estrangeira, acompanhado de prova da respectiva vigência. 

§ 3º Os documentos em língua estrangeira serão juntados aos autos, devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva tradução, por tradutor público juramentado. 

§ 4º Antes de consumada a adoção não será permitida a saída do adotando do território nacional”. 

O art. 52 do mesmo Diploma Legal dispõe sobre estudo prévio da adoço: 

“Art. 52. A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente". 

Parágrafo único. Competirá à comissão manter registro centralizado de interessados estrangeiros em adoção”. 

O Código Civil, em seu art. 1.629 rege: “a adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidas em lei”. 

A adoção é objeto de regras internacionais. O Brasil é signatário da Convenção sobre Cooperação Internacional e proteção de Crianças e adolescentes em Matéria de Adoção Internacional, concluída em Haia, em 29 de maio de 1993. Essa convenção foi ratificada pilo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº. 3.087/99. 

13. IRREVOGABILIDADE DA ADOÇÃO 

O art. 48 da Lei nº. 8.069/90 determina que: “A adoção é irrevogável”. Igual matéria é tratada no Código Civil em seus artigos 1.621, §2º: “O consentimento previsto no caput é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção”. E 1.628, 1ª parte que diz: “Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença,...”. Mesmo que ocorra a morte dos adotantes, os pais naturais não retomarão o poder familiar, uma vez que a família do adotado deixa de ser a sua família de sangue e passa a ser a família do adotante. 

14. CADASTRO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES PARA ADOÇÃO 

Para regular essa matéria, foi inserida na Lei nº. 8.069/90, em seu art. 50 que diz: “Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. 

§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público. 

§ 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29”. 

Ou seja, não adotará aquele que não puder oferecer um ambiente familiar digno para o adotado. É importante que o sistema de triagem seja suficientemente criterioso, sério e veraz, pois a colocação de menor em família substituta é ato da mais alta responsabilidade. 

15. DO PROCESSO PARA ADOÇÃO 

O processo de adoção, regido pelo Capítulo III, Seção II, da lei n° 8.069/90, que trata “Dos Procedimentos”, e sua seção IV que fala sobre a “Colocação em Família Substituta”, é um procedimento especial por parte do Poder Público e requer uma apreciação demorada para ser formalizada. A competência para processar e julgar os casos de adoção é do Juiz da Infância e da Juventude ou juiz que exerça essa função, conforme revê a Lei nº. 8.069/90: 

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para: 

III. conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes. 

Para tratar do foro para tal ato, o art. 147, I e II da mesma lei diz: 

Art. 147. A competência será determinada: 

I. pelo domicílio dos pais ou responsável, 

II. pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, á falta dos pais ou responsável. 

A adoção visa, essencialmente, o bem-estar e o interesse do menor, entre o pedido impetrado pelos adotantes e a homologação da sentença deve ocorrer o convencimento do juiz. Deve ser verificada a capacidade intelectual, afetiva e emocional dos adotantes para se avaliar as possibilidades reais do menor encontrar no novo lar o equilíbrio e a normalidade familiar que ele tanto carece. Todo esse estudo visa minimizar a margem de erro na colocação de um menor numa família substituta equivocada. Procura-se inteirar o adotante das suas obrigações e responsabilidades, assim como informá-lo sobre os efeitos que esse ato gerará. 

16. EFEITOS DA ADOÇÃO 

Inúmeros são os efeitos da adoção. Primeiro desaparecem todas as ligações com a família natural, todos os limes com a família original são esquecidos e apagados. O parentesco agora são os da família do adotante. Diz o art. 1.626 do Código Civil: “A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento”. 

O adotado é equiparado nos direitos e obrigações ao filho sangüíneo, nesta ordem, assegura-se a ele o direito a alimentos e assume os deveres de assistência aos pais adotivos. O novo vínculo de filiação é definitivo, isto é, ao pode o adotado desligar-se do vínculo da adoção. Eis o ensinamento de Jason Albergaria:” Consistem os efeitos da adoção na constituição da filiação adotiva, e a aquisição da filiação adotiva confere ao adotado os direitos e obrigações do filho sangüíneo, que são de natureza pessoal e patrimonial”. 

Quanto ao direito sucessório, dada a completa igualdade, os direitos hereditários envolvem também a sucessão dos avós e dos colaterais, tudo identicamente como acontece na filiação biológica. Diante disso, desaparece qualquer parentesco com os pais consangüíneos. Por outras palavras, na há sucessão por morte, eis que afastados os laços de parentesco. Nem o direito a alimento subsiste. 

POR JOSÉ CARLOS VICENTE

FONTE: Direito NET 

III FÓRUM LATINO-AMERICANO DE GESTÃO PÚBLICA - OAB/PR

I CONGRESSO INTERNACIONAL DE CIÊNCIAS CRIMINAIS - FESP - PR

O pós-positivismo e os avanços do novo Código Civil brasileiro

O art. 950 e a indenização na forma de pensão

A Constituição Federal de 1988 nasce com a imagem renovadora com ênfase a mudança do TER para o SER.

Visando essa premissa, ditou diversos ordenamentos jurídicos impondo uma proteção ao SER que por vezes extrapola o limite do TER, quiçá da própria igualdade conclamada nos direitos difusos e coletivos nela expressos em seu artigo 5º.

Dentre as renovações indicadas no texto constitucional e, que maior afetação trouxe ao mundo jurídico podemos indicar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que no afã de atingir seu objetivo, carreia uma imensidão de direitos ao SER, na qualidade de consumidor (pessoa física), de forma a violar os princípios básicos constitucionais da igualdade, impessoalidade e legalidade face ao SER institucional (pessoa jurídica).

Na tentativa de unificar a legislação de forma protecionista, voltada para o SER, surge o Novo Código Civil Brasileiro que direcionado ao mesmo fim, estabelece regras novas, pesadas e desiguais, as quais colidem com a legislação processual e por vezes com os próprios interesses resguardados e defendidos pelas normas constitucionais.

Cabe aqui dar ênfase a um dos pontos de maior relevância dentre a previsão contida no NCCB, pois sua aplicabilidade de forma literária trará danos irreparáveis não so ao SER (pessoa física) como ao SER institucional (pessoa jurídica), repercutindo na falência e no caos social.

Não se discute que a norma constitucional estabelecida no artigo 5º caput tem sua aplicabilidade a TODOS, independente de sua natureza (física ou jurídica).

Assim, imperioso admitirmos que os direitos e deveres individuais e coletivos expressos nas clausulas pétreas, devem sua aplicabilidade de forma irrestrita, atendendo o caráter protecionista e social, almejado pela Constituição, tendo como destaque a paz social e o principio geral e universal de direito: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, não lesar a ninguém e dar a cada um o que e seu)

Atendendo a estes princípios, vem a constituição de 1988 garantir a inviolabilidade o direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade.

Não obstante tais princípios serem de caráter genérico e impessoal atingindo a TODOS sem distinção de qualquer natureza, pende o legislador em atribuir um protecionismo exacerbado a figura do consumidor/SER (pessoa física).

Seguindo a mesma direção, o NCCB trouxe a previsão esculpida pelo parágrafo único do artigo 950, que irrefutavelmente conflita com regras e colide violentamente com princípios constitucionais que de certo devem prevalecer sob pena do caos social, redundando indiscutivelmente na ineficácia da proteção pretendida e assegurada constitucionalmente.

Essa preocupação se faz ante a vigência do NCCB prevista para o dia 11/01/03, momento em que o ordenamento jurídico terá amparo nessa nova legislação que traz ao seio da comunidade diversas inovações das quais pinçamos a mencionada com o intuito de reflexão e ponderação carreado aos Magistrados no seu dever de decidir e ao próprio SER (pessoa física) no dever social e na conscientização do fazer e pedir sem violação de direitos alheios.

O digesto sob analise e por demais preocupante dado a amplitude e abrangência de sua aplicabilidade.

Não estamos aqui rogando por sua inconstitucionalidade, mas tão somente apontando a flagrante colisão aos princípios constitucionais estabelecidos de forma irrevogáveis.

O alcance incondicional do parágrafo único do artigo 950 do NCCB se traduz pelo fato de o mesmo encontrar-se explicito no capitulo "DA INDENIZACAO", onde se afigura sobre maneira o principio neminem laedere.

Não obstante ser tal principio base inspiradora e fundamentadora da Responsabilidade Civil, temos que sua aplicabilidade em caráter punitivo e configurador de responsabilidade, deva ser praticado de forma consciente e moderada, visando atender ao próprio principio, pois, se assim não for, estaremos adentrando na esparrela de que a todo direito socorrido, estar-se-á ferindo o direito de outrem em afronta a CF/88.

Visa o mesmo tão somente restituir a vitima ao status quo ante, em seu padrão financeiro, repondo-lhe todas as perdas financeiras havidas.

De certo que possíveis abalos psíquicos, estéticos e materiais guardam seus embasamentos e tipificação em tópicos diversos do ora em analise.

Não satisfeito com a redação em vigor, optou o legislador em acrescer ao dispositivo o parágrafo único onde menciona: "O PREJUDICADO, SE PREFERIR, PODERÁ EXIGIR QUE A INDENIZAÇÃO SEJA ARBITRADA E PAGA DE UMA SO VEZ".

Inicia ai o grande equivoco do legislador vez que em um simples parágrafo, transcende toda norma jurídica legal, conflita com interesses e colide com princípios constitucionais.

O texto destacado, inicialmente se analisado de forma literária, transfere o dever de julgar do juiz, conferindo-lhe a parte lesada e ou interessada, no momento em que menciona que o mesmo poderá EXIGIR que a indenização seja arbitrada e paga DE UMA SO VEZ.

Ora, a indenização a que se refere o texto legal cingisse a restituição da perda do status financeiro, com o pagamento de tratamento e redução de capacidade laborativa, podendo tal paga perpetuar-se pela sobrevida da vitima, suprindo as futuras perdas que teria pela sua incapacidade, refletidas atualmente através de pensionamento, o que traduz um caráter indenizatório justo em consonância com o principio social.

No momento em que a legislação transfere para a parte o poder de exigir do juiz que esta paga PERIODICA se transforme em PARCELA ÚNICA, DE FORMA ANTECIPADA, sem que possa o julgador na literalidade desincumbir-se do pedido, configura-se inicialmente uma violação ao dever de julgar do magistrado, com interferência direta na decisão a ser proferida, violando o principio da igualdade entre as partes vez que indica ao juiz a forma de julgar, pendente unicamente de formula matemática a quantificação do pedido.

Com todo respeito que merece a matéria, diversas são as incoerências havidas neste dispositivo.

Não bastasse o fato da parte reivindicante passar a julgador, nos deparamos com o conflito de normas cristalino que tende exclusivamente a estabelecer a desigualdade e a desestabilidade social.

Tomando-se mais uma vez a literalidade do parágrafo mencionado, fácil verificar que se uma pessoa reivindica um pensionamento ante a incapacidade constatada, antecipa esta às prestações futuras que deveriam ser pagas mês a mês no decorrer dos anos ate a sobrevida do mesmo.

Em existindo tal antecipação, s.m.j, deixa a prestação de atender ao seu objetivo, violando normas e princípios esculpidos na Constituição Federal de 1988.

Frise-se que a condenação passa a ter caráter de indução ao enriquecimento ilícito, vez que por ser de caráter periódico condicional ante a ser devida ate a sobrevida da parte, temos que com a morte do beneficiário, nos casos de seqüela, teria o ofensor pago alem do que devia, vez que a obrigação perpetua-se enquanto viver o beneficiário.

Assim, visando exemplificar o dano que causaria a aplicação do mencionado parágrafo, temos que se tomando por base uma sobrevida de 70 (setenta) anos de idade, e, um pensionamento a uma pessoa com 40 (quarenta) anos de idade.

Neste caso, evidente esta o enriquecimento ilícito caso o beneficiário venha a falecer com idade inferior a provável sobrevida deste, ate porque, na atualidade, as parcelas são pagas mensalmente ao beneficiário, ficando restituído na integra o seu status financeiro.

No exemplo supramencionado, o dever de pensionar se restringiria a 30 (trinta) anos.

Com a paga do pensionamento de forma única e adiantada como pretende o legislador e, vindo o beneficiário a falecer aos 45 (quarenta e cinco) anos de idade, teriam seus sucessores se enriquecido ilicitamente, vez que se locupletariam pelos 25 (vinte e cinco) anos pagos adiantados e que não fizera jus o falecido, com óbito antes da data imposta como provável sobrevida.

A muito se discute que o direito não pode operar em suposições, mas sim em casos concretos e comprobatórios.

Aplicar-se indenização na forma prevista no parágrafo único do artigo 950 do NCCB seria imputar um dever a outrem com fundamento frágil e de suposição, ante a impossibilidade de assegurar-se uma existência.

A lesão ao direito do indenizante e tamanha que de ofensor passa a ser ofendido no mais firme e propósito do direito protegido pela Constituição.

A determinação expressa no parágrafo único do artigo 950 do NCCB viola a estabilidade social protegida pela CF/88, senão vejamos:

Não se discute que a abrangência do digesto supra mencionado e ampla, atingindo não so as pessoas jurídicas como também as físicas.

Não obstante ser devastadora a aplicabilidade deste dispositivo, que redundaria para uma família, protegida nos termos do artigo 226 da CF/88, na sua insolvência e degradação desestabilizando-a quando envolvida em questões desta natureza, ousamos refletir de forma pluralista para alcançarmos o mal causado na aplicação desta norma ao SER (pessoa jurídica) que abarcam centenas de famílias sob sua responsabilidade.

A aplicabilidade deste dispositivo indubitavelmente ensejaria a falência e o caos social vez que ter-se-ia senão todas quase todas as demandas utilizando-se desta faculdade, comprometendo por certo a estabilidade financeira e econômica desses SERES como também do Pais, com diversas e volumosas quebras de pessoas jurídicas, gerando conseqüentemente milhões de desempregados que redundam quiçá na extinção de famílias, repita-se, tão protegidas em nossa Constituição.

Seria o que podemos dizer de a morte de uns frente a ânsia financeira de outros. A violação as normas de condutas com a indução ao enriquecimento ilícito e sem causa.

Não nos cabe aqui descrever a maquina econômica e social do Pais, que necessita da implantação de empresas que redundam em arrecadação de impostos e geram empregos, que vão abrigar milhares de famílias que vão consumir a produção, fechando o circulo econômico e social.

Entretanto, nos propomos a alertar a todos do perigo iminente que esta por vir sem que muitos se dêem conta.

Indiscutivel que tal dispositivo confronta com o emanado pela CF/88 alem de colidir ainda com o dispositivo processual esculpido no artigo 620 do Código de Processo Civil, impactando também com os artigos 876, 884 e 885 do próprio Código Civil Novo.

Primando pelo bem estar da população e, disciplinando de forma coerente a dimensão social e econômica havida entre o TER e o SER, estabeleceu o artigo 620 do CPC que: "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandara que se faca pelo modo menos gravoso para o devedor".

O dispositivo e de grande sabedoria, pois pressupõe-se que a parte carregue o ônus de devedor não por gostar, mas tão somente pela sua condição financeira ou por questões contratuais adversas. Assim, da-se a oportunidade do devedor saldar sua obrigação com a satisfação do credor em recebe-la, mantendo-se preservado o caráter social e econômico das partes.

Sobejamente, com a aplicabilidade do parágrafo único do artigo 950 do NCCB, deixa-se de primar pelo caráter social e econômico protegido constitucionalmente, passando-se a reféns da ansiedade e expectativa de um premio lotérico.

E de bom alvitre salientar que a própria legislação (NCCB) que imputa a previsão discutida, veda o enriquecimento ilícito em seus artigos 876, 884 e 885 que ora transcrevemos:

"Art. 876 – Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe aquele que recebe divida condicional antes de cumprida a condição".

"Art. 884 – Aquele que, sem justa causa, se enriquece a custas de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários".

"Art. 885 – A restituição e devida, não so quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir".

Indubitável e o fato de que a morte prematura de um suposto pensionado que percebeu as verbas antecipadas na forma do parágrafo único do artigo 950 do NCCB ensejara o enriquecimento ilícito, vez que ao rigor da lei, em se tratando de pensionamento com previsão em sobrevida, teria o mesmo que cumprir sua parte em viver pelo período estimado.

Diversas são as colisões do digesto sob analise culminando com a sua inaplicabilidade.

O artigo 5º, XXXV e XLI da Constituição Federal de 1988 estabelecem que:

"XXXV – A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito";

XLI – A lei punira qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

Endossando em seu artigo 193 que: "A ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem estar e a justiça social".

Não se cogita a existência de afronta do digesto sob exame a Lei Maior conforme apresentado, cabendo aos magistrados a sua cota de responsabilidade e ética na aplicação da Lei, fazendo valer o plano da validade das normas, atentando-se para a dimensão de seus valores diante da colisão destes princípios.

Vale destacar que a CF/88 privilegia os direitos fundamentais da pessoa humana no seu artigo 220, parágrafo 1º, e, neste conflito de normas, não há que prevalecer o parágrafo único do artigo 950 do NCCB, o que e de simples entendimento, ante a inexistência de dano a qualquer das partes.

A supressão da aplicabilidade do parágrafo único do referido artigo não viola nem possibilita qualquer tipo de violação ao direito do ofendido vez que este já foi protegido e assegurado pelo ordenamento jurídico com o reconhecimento da obrigação de indenizar, limitando-se a essência do parágrafo em questão da forma irregular de pagar, que gera enriquecimento ilícito do ofendido, violando sim, os direitos fundamentais da parte adversa que por vezes sequer praticou o ato lesivo.

Não se pode aplicar a lei se esta causara um mal maior a sociedade de forma ampla e genérica como e o caso do digesto em questão.

Mencionamos mais uma vez, que condenações na modalidade mencionada de certo causara mal maior não so a quem as paga como também a seus funcionários e familiares, que por vezes se depararão com o fantasma do desemprego ante a inviabilidade de sobrevivência das pessoas jurídicas, culminando no encerramento de suas atividades gerando alto índice de desemprego e abalo familiar com o caos social.

Evidente que esta não e nem de perto a intenção do legislador constituinte.

Daí a necessidade contumaz da conscientização dos aplicadores da Lei, dos juristas que desempenham o árduo trabalho diário em busca de dinamizar o direito, bem como de todos os cidadãos que se encontram sob o manto da Lei.

Carlos sendfeld, destaca que e o conhecimento dos princípios, e a habilitação para maneja-los, o que distingue o jurista do mero conhecedor e textos legais.

Na fala de Paulo Jorge Scartezzini Guimarães em sua obra "A publicidade Ilícita e a Responsabilidade Civil das Celebridades que dela Participam" – ed. RT, a fase pos - positivismo, inaugurada nas ultimas décadas, caracteriza-se pela saída dos princípios do direito privado (código), ingressando no direito publico (constituição). Essa corrente traz a hegemonia dos princípios, uma vez que passam a ser constitucionalizados. Nessa nova fase, já não são institutos supletivos da lei, mas sim, orientadores das demais normas.

Reforçando a fundamentação destacada de que "os princípios tem funções fundamentadora, interpretativas e supletivas das normas. A primeira função da fundamento as normas jurídicas, e, havendo normas que se contrapõem aos princípios, perderão elas sua validade ou vigência. Poderíamos aqui dizer que os princípios são a alma e o fundamento de outras normas.

Indubitável que o entendimento supradestacado deve ser prestigiado ante a própria essência constitucional.

Não podemos simplesmente desprezar os princípios basilares previstos na CF/88 em detrimento de lei posterior que afronta e viola as regras ali apresentadas na forma inclusive de clausula pétrea.

De igual forma, não se discute que o objetivo primordial esculpido pela CF/88 e o de constituir uma sociedade justa, onde TODOS recebam as mesmas proteções jurídicas, sem que se ultrapasse a razoabilidade, causando excessiva vantagem para outrem.

Evidente que no momento em que a lei pese demasiadamente em favor de uns, esta mesma lei, estará ferindo o direito de outrem, causando danos quiçá irreparáveis e, irremediavelmente afrontando a previsão constitucional.

A lei deve nortear e basear-se no desenvolvimento social e econômico, sem que para tanto tenha que conclamar uma desigualdade inadmissível como a ora apontada.

A primazia da boa fé e da ética tão exaltada e buscada pela nossa constituição deve prevalecer na consciência de cada pessoa no desenvolvimento do direito e de suas atitudes, policiando-se no sentido de não lesionar a ninguém em detrimento de mero capricho exacerbado.

Judith Martins e de clareza insofismável ao asseverar que a interpretação do direito moderno deve ser efetivada de forma extremamente sólida e dogmática, abandonando-se a cidadela.

Deve prevalecer a compreensão de suas razoes e interpretado não mediante uma hermenêutica puramente lógica ou interna em seu perfil dogmático, mas aberto a compreender, para alem do dogma, a importância das idéias e dos fatos sociais, os vários endereços e polarizações de consenso.

Frise-se que a forca normativa da Constituição expande-se ate nos terrenos da ordem econômica e social.

Prestigiando os princípios constitucionais e a abrangência de sua eficácia, Jose Afonso da Silva, menciona que a dignidade prevista na constituição "obriga a uma classificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo constitucional e não uma qualquer idéia aprioristica do homem, não podendo se reduzir o sentido de dignidade humana a defesa dos direitos sociais, ou invoca-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trata de direitos econômicos, sociais e culturais.

Em estudo acerca da matéria, nos deparamos com os ensinamentos do Desembargador Roberto de Abreu Silva em sua obra A Falta Contra a Legalidade Constitucional, onde menciona que a orientação a ser seguida na existência de um conflito do principio da liberdade de ação da pessoa e do principio proibitivo de lesar a outrem (neminem laedere), enfatizando que a liberdade consiste em poder fazer tudo o que não e prejudicial a outrem, vez que a liberdade externa e de ordem constitucional e a de um direito individual fundamental constitucionalmente assegurado, pertence ao mundo jurídico, vindo a CF/88 impor o dever jurídico fundamental de respeito a vida e incolumidade corporal e patrimonial de outrem, proibindo ações danosas e injustas a bens de pessoas inocentes, por ato próprio do lesante, de dependentes, de coisas ou animais sob sua posse ou guarda intelectual e jurídica.

Evidente que os ensinamentos supra atingem perfeitamente a órbita da matéria sob analise ficando patente que a aplicabilidade do mencionado parágrafo fere violentamente a legalidade constitucional.

Por se tratar de principio constitucional, a norma e aplicada e tem sua abrangência de forma incondicional. Deve-se resgatar a boa fé objetiva e a ética, analisando a questão no plano não so constitucional como na ordem econômica e social, refletindo-se os danos que podem advir da tal pratica.

Não pode no conflito de normas a liberdade de ação do homem sobrepor ao principio impositivo do dever jurídico.

A aplicação incondicionada do parágrafo único do artigo 950 do NCCB deságua em uma continuidade de lesões e danos a outrem atingindo diretamente a própria sociedade.

Roberto Abreu menciona ainda que com a finalidade de manter a paz, a ordem jurídica equilibra as forcas contrarias de determinados princípios estabelecendo a limitação da liberdade de ação de uma pessoa no confronto com a liberdade de outra, ou na colisão com outro principio de maior peso axiológico, como e o caso do principio da inviolabilidade da vida e preservação dos direitos extra patrimoniais e patrimoniais de outrem, orientando-se sempre o julgador pelos princípios da unidade constitucional.

Destaca-se que a lei deve ser interpretada de forma a alcançar a solução mais justa, vez que o rigor excessivo na interpretação literal pode conduzir a pratica de injustiça como se manifestou o Ministro do STJ, Sávio de Figueiredo na RSTJ, no. 4, pág. 154: "A melhor interpretação da lei e a que se preocupa com a solução justa, não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar a injustiça.

No mesmo sentido menciona na RSTJ, no. 26/384 que a interpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil... Se o juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando contra legem, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda as aspirações da justiça e do bem comum.

Ratificando e seguindo a orientação do ilustre Ministro, o Desembargador Sergio Cavalieri Filho, comentando a matéria "Direito, Justiça e Sociedade" na revista da Emerj, vol. 5 – no. 18/2002, pág. 60, destaca que como a ma lei e responsabilidade ética do legislador, a ma sentença, eficácia de vida que dela resulta e responsabilidade ética do juiz.

De certo que a responsabilidade na aplicação da lei cumpre ao julgador que deve analisar a questão não de forma individual, mas sim de forma ampla visualizando inclusive as conseqüências que podem advir de sua aplicabilidade, deslocando-se sempre para a aplicabilidade de forma consciente e justa a bem da sociedade e da preservação dos direitos individuais e coletivos garantidos constitucionalmente.

Não podemos regredir no avanço jurídico a ponto de admitirmos a aplicação de legislação que por certo trará um mal social e econômico à bem de interesses particulares, desprezando um dos bens maiores protegidos constitucionalmente como e a família.

Por Mario Gomes Filho

Fonte:Jus Navigandi

Rombo nas contas do Paraná chega a R$ 80 milhões

“Não há espaço para novas contratações ou aumentos salariais. Não estamos negando nem dando nada, mas reavaliando as contas. Trata-se de prudência.” Luiz Carlos Hauly, secretário da Fazenda, explicando a deputados estaduais a situação financeira do ParanáDéficit é menor do que era esperado, de acordo com Luiz Carlos Hauly. Secretário afirmou que promessas do governador serão cumpridas, mas confirma que não há dinheiro para issoPublicado em 01/03/2011 | EUCLIDES LUCAS GARCIA

Em audiência pública ontem na Assembleia Legislativa do Paraná, o secretário da Fazenda, Luiz Carlos Hauly, apontou um déficit de R$ 80,4 milhões nas contas do estado em 2010. Ao prestar contas relativas aos três últimos meses do ano passado, Hauly revelou que o governo anterior extrapolou em cerca de 2% os gastos com pagamento de pessoal, conforme determina a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).

No balanço apresentado aos deputados estaduais, Hauly disse que o déficit detectado nas contas do estado de 2010 pode ser considerado pequeno, uma vez que o atual governo esperava encontrar um rombo maior. Apesar de os números não terem sido tão desanimadores, ele ressaltou que há uma grande preocupação com as despesas acrescentadas pelo ex-governador Orlando Pessuti (PMDB) ao orçamento deste ano. “São comprometimentos que exigirão um esforço muito grande da nossa parte”, disse.

Afirmando que “2011 é um ano de apertar os cintos” nas contas públicas, o secretário recebeu cobranças de deputados da oposição em relação a reajustes salariais prometidos a servidores pelo go­­­vernador Beto Richa (PSDB) durante a campanha eleitoral. Apesar de não negar os aumentos em caráter definitivo, ele argumentou que, no momento, não há margem para esse tipo de concessão.

O secretário da Fazenda também teve de dar explicações a respeito de promessas em relação à remuneração de professores e policiais. Enquanto os professores aguardam um reajuste de 26%, os policiais esperam a regulamentação da Emenda Constitucional 29, que prevê a unificação das gratificações aos subsídios dos integrantes da corporação até o fim de abril. “Não há espaço para novas contratações ou aumentos salariais. Não estamos negando nem dando nada, mas reavaliando as contas. Trata-se de prudência”, defendeu. “O que tiver de recursos e estiver previsto no orçamento será cumprido. Mas não tenho poder de decidir. Isso precisa ser discutido com o governo como um todo.”

Afirmando que o primeiro ano de governo é de reajuste, Hauly garantiu que Richa cumprirá todas as promessas de campanha. “Para se ter uma ideia, nossa capacidade de investimento hoje é um quarto do que tínhamos na década de 80”, lamentou. “Pode ser que tenhamos de passar o ano todo avaliando as contas uma a uma.”

Uma das saídas para contornar os problemas de caixa do Paraná, segundo ele, seria repactuar as dívidas do estado, que somam R$ 18,9 bilhões, perante a União. Outra, proposta por alguns deputados, abordaria uma CPI dos Sonegadores da Receita Estadual, classificados por Hauly como “inimigos do Estado”.

Outro motivo apontado por Hauly para justificar a contenção de gastos é que as gestões anteriores, de Roberto Requião (PMDB) e Pessuti, juntamente com os demais poderes estaduais, teriam gasto 62,22% da receita líquida de 2010 do setor público do estado com pessoal. O limite estabelecido pela LRF para a soma dos Três Poderes é de 60%. Segundo ele, isso foi possível graças a um acórdão do Tribunal de Contas do Estado que permite a inclusão de aposentados e pensionistas no cálculo, o que é proibido pela Secre­­­taria do Tesouro Nacional. “Esse contorno da legislação não é bom para o estado. O Paraná pode perder transferências voluntárias da União por isso”, alertou. “Não assino as contas de 2011 se não consertar essa questão no balanço deste ano.”

Pressão

Autor do projeto que resultou na Emenda 29, o deputado Professor Lemos (PT) afirmou que o Exe­­­­cu­­­tivo incluiu irregularmente aposentados e pensionistas no balanço da folha de pagamento para afirmar que não tem recursos para cumprir os reajustes salariais prometidos.

O petista disse ainda que os R$ 80,4 milhões apontados por Hauly são de déficit orçamentário e, na verdade, apenas dados de previsão de arrecadação e de gastos. “Não há déficit financeiro. As contas do estado estão equilibradas”, criticou. “Além disso, o governo poderia fazer como o Rio Grande do Sul e Minas Gerais já fizeram e procurar o Tesouro Nacional para reestruturar as dívidas do estado, o que nunca foi feito.”

Fonte: Gazeta do Povo